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<\/p>\nDami\u00e1n Loreti (El Cohete a la Luna, 16-12-20)<\/p>\n
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Las pr\u00e1cticas monop\u00f3licas de Facebook y la necesidad de regular a los gigantes del mundo digital.<\/p>\n
En estos a\u00f1os hemos sabido cada vez m\u00e1s sobre Facebook. La ligaz\u00f3n con el caso \u201cCambridge Analytics\u201d y la desinformaci\u00f3n electoral; las quejas por promoci\u00f3n de discurso discriminatorio; los reclamos por levantamiento de contenidos, incluidos algunos producidos por los estados para cuestiones hist\u00f3ricas; la creaci\u00f3n de su junta de supervisi\u00f3n; sus planteos sobre si son o no editores de contenidos y las tentativas del presidente Donald Trump para cambiar las reglas de la Secci\u00f3n 230 de la Ley de Comunicaciones sobre responsabilidad de los intermediarios y plataformas, en la medida en que el Departamento de Justicia y la Comisi\u00f3n Federal de Comercio de Estados Unidos le fueron habilitando procesos de compra de sus propios competidores. Este \u00faltimo punto estall\u00f3 p\u00fablicamente el a\u00f1o pasado, en plenas primarias del partido Dem\u00f3crata, cuando la senadora y precandidata presidencial Elizabeth Warren caracteriz\u00f3 a la empresa como una \u201cm\u00e1quina de desinformar con fines de lucro\u201dy advirti\u00f3 sobre la necesidad de obligar al conglomerado a desandar sus procesos de concentraci\u00f3n. Pues bien, el anuncio de Warren parece empezar a hacerse realidad de la mano del cambio de contexto pol\u00edtico en Estados Unidos.<\/p>\n
La Comisi\u00f3n Federal de Comercio y una coalici\u00f3n de fiscales y procuradores generales de 48 estados m\u00e1s el Distrito de Columbia, encabezada por la procuradora general del Estado de Nueva York, presentaron dos demandas antimonopolio separadas contra Facebook el mi\u00e9rcoles 9 de diciembre de 2020. La fecha es para marcar en el almanaque.<\/p>\n
Las demandas apuntan fundamentalmente a dos de las principales adquisiciones de la empresa: Instagram y WhatsApp, y buscan solucionar la denunciada conducta anticompetitiva que podr\u00eda resultar en que Facebook desinvierta en ambas aplicaciones. Las acciones de la compa\u00f1\u00eda cayeron casi un 2% al cierre del mercado del mi\u00e9rcoles.<\/p>\n
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Facebook opin\u00f3 \u2013por supuesto\u2013 en contra de las demandas, a las que describi\u00f3 como un ejercicio de \u201crevisionismo hist\u00f3rico\u201d, en la medida en que las operaciones cuestionadas fueron aprobadas por el gobierno de Estados Unidos hace varios a\u00f1os. Este argumento permite prever invocaciones de derechos adquiridos ante la posible vuelta atr\u00e1s de decisiones ya consolidadas.<\/p>\n
En la exposici\u00f3n de ambas presentaciones se recogen acusaciones por comprar de forma hostil a sus competidores, afectar las condiciones de competencia de quienes no se dejaban comprar, al mismo tiempo que dejaba deteriorar las condiciones de servicio de su propia plataforma, en particular la protecci\u00f3n de las reglas y pr\u00e1cticas de seguridad de los datos y la privacidad. No se puede pasar por alto el hecho de que estas presentaciones se realizan una semana despu\u00e9s de que el Departamento de Justicia iniciara otra acci\u00f3n fundada en la idea de que Google mantiene ilegalmente un monopolio en su negocio de b\u00fasqueda.<\/p>\n
Del enfoque en la privacidad a la vigilancia masiva
\nEs interesante la apertura de la nota de la revista Wired al tratar la noticia: \u201cImagina una red social popular que se toma la privacidad s\u00faper en serio. Por defecto, sus mensajes son visibles s\u00f3lo para la gente en su comunidad de la vida real. La compa\u00f1\u00eda no s\u00f3lo no utiliza cookies de rastreo sino que promete que nunca lo har\u00e1. Incluso anuncia que los futuros cambios en la pol\u00edtica de privacidad se someter\u00e1n a votaci\u00f3n de los usuarios antes de su implementaci\u00f3n. Es dif\u00edcil de imaginar ahora, pero tal red social existi\u00f3 una vez. Se llamaba Facebook\u201d.<\/p>\n
En las extensas demandas se relata c\u00f3mo Facebook fue adquiriendo diversas empresas como WhatsApp, ONAVO, Glancee, Instagram, EyeGroove, Friend Feed por el solo hecho de que podr\u00edan competir o adelantarse a sus propias creaciones, o porque otras plataformas podr\u00edan verse interesadas en ellas. La Comisi\u00f3n Federal de Comercio (FTC por su sigla en ingl\u00e9s) alega que Facebook se involucr\u00f3 en una estrategia sistem\u00e1tica para eliminar las amenazas a su monopolio, incluyendo las adquisiciones de Instagram y WhatsApp en 2012 y 2014 respectivamente, que autoriz\u00f3 previamente el mismo organismo que hoy demanda.<\/p>\n
Facebook adquiri\u00f3 Instagram por 1.000 millones de d\u00f3lares y WhatsApp por 19.000 millones de d\u00f3lares. Ahora la FTC pretende buscar una orden de restricci\u00f3n judicial permanente que podr\u00eda resultar en la \u201cdesinversi\u00f3n\u201d en ambas compa\u00f1\u00edas y la prohibici\u00f3n a Facebook para imponer condiciones anticompetitivas contra terceros desarrolladores de software. La demanda tambi\u00e9n se\u00f1ala que la empresa intent\u00f3 y fracas\u00f3 en la compra de los rivales Twitter y Snapchat.<\/p>\n
Por su parte, la demanda presentada por la coalici\u00f3n de procuradores y procuradoras cita correos internos de Facebook que dan cuenta de la voluntad de da\u00f1ar a la competencia y del creciente desinter\u00e9s en la protecci\u00f3n de la privacidad de los datos de los usuarios. Los procuradores y la FTC hacen otras afirmaciones sobre el da\u00f1o causado por las pr\u00e1cticas monopol\u00edsticas en materia de innovaci\u00f3n. Esta es una cuesti\u00f3n dif\u00edcil de dirimir. Es verdad que cuando se devora a la competencia se achica la capacidad de creaci\u00f3n en un mercado como el de las plataformas, pero de all\u00ed a poder certificar un da\u00f1o concreto hay un paso muy largo.<\/p>\n
En el mundo de las organizaciones de derechos digitales es un dato cierto que se ha deteriorado la calidad de la protecci\u00f3n de los datos. En la medida en que el modelo de negocios de las plataformas no se basa en una relaci\u00f3n de precio con los usuarios (distinto es el caso para el an\u00e1lisis de la inserci\u00f3n de publicidad) el deterioro de los derechos de los usuarios es un elemento que tendr\u00e1 su peso en el an\u00e1lisis del caso para medir los eventuales (o seguros) da\u00f1os emergentes de la monopolizaci\u00f3n. La interoperabilidad de los datos de WhatsApp con los de Facebook cuando la compa\u00f1\u00eda de Zuckerberg degluti\u00f3 a la primera es una muestra de lo dicho y de la consecuente ca\u00edda de las reglas de protecci\u00f3n preexistentes.<\/p>\n
Una coalici\u00f3n amplia
\nExist\u00eda, seg\u00fan el derecho estadounidense, la opci\u00f3n de que la FTC iniciara una acci\u00f3n administrativa en lugar de recurrir a un juez federal. El directorio de la FTC est\u00e1 conformado por cinco miembros, quienes votaron para presentar la denuncia en la justicia con un resultado de 3-2. Los comisionados republicanos Noah Phillips y Christine Wilson disintieron mientras que el presidente del organismo, el tambi\u00e9n republicano Joe Simons, se uni\u00f3 a sus dos colegas dem\u00f3cratas Rohit Chopra y Rebecca Kelly Slaughter en la mayor\u00eda. Nuevos vientos, podr\u00eda suponerse.<\/p>\n
La coincidencia en el momento de la presentaci\u00f3n no es una mera casualidad. Los procuradores y procuradoras hab\u00edan trabajado con la FTC en la preparaci\u00f3n del caso. Pero reivindicaron la condici\u00f3n de representantes de los pueblos de los estados, liderados por la fiscal general de Nueva York, Letitia James. La coalici\u00f3n de estados que demanda a Facebook es mucho m\u00e1s amplia que la que se uni\u00f3 inicialmente al Departamento de Justicia en su demanda contra Google. Incluye una amplia gama de antecedentes e incorpora tanto estados dem\u00f3cratas como republicanos: Nueva York, California, Colorado, Florida, Iowa, Nebraska, North Carolina, Ohio, Tennessee, el Distrito de Columbia, Alaska, Arizona, Arkansas, Connecticut, Delaware, Hawaii, Idaho, Illinois, Indiana, Kansas, Kentucky, Louisiana, Maine, Maryland, Massachusetts, Michigan, Minnesota, Mississippi, Missouri, Montana, Nevada, New Hampshire, New Jersey, New Mexico, North Dakota, Oklahoma, Oregon, Pennsylvania, Rhode Island, Texas, Utah, Vermont, Virginia, Washington, West Virginia, Wisconsin, Wyoming, y el territorio de Guam.<\/p>\n
La demanda centra la atenci\u00f3n en el papel que la recopilaci\u00f3n de datos por parte de Facebook desempe\u00f1a en el supuesto mantenimiento de su poder de monopolio y describe c\u00f3mo ese poder le habilita una discrecionalidad amplia para definir los t\u00e9rminos en los que puede reunir y utilizar la informaci\u00f3n de sus usuarios. Los estados alegan que Facebook puede hacer lo que le plazca con los datos para servir a sus propios intereses comerciales porque los usuarios no tienen alternativas a las que recurrir, aunque prefieran otras pr\u00e1cticas de seguridad.<\/p>\n
As\u00ed, sostienen los demandantes, Facebook perjudica a los consumidores, anunciantes y empresas competidoras a trav\u00e9s de sus pr\u00e1cticas. Los anunciantes, por ejemplo, se ven perjudicados por la escasa transparencia en cuanto al valor que reciben de sus anuncios as\u00ed como por el da\u00f1o a la marca que resulta del \u201ccontenido ofensivo de los servicios de Facebook\u201d.<\/p>\n
Monopolios y libertad de expresi\u00f3n
\nLos estados solicitan al tribunal una variedad de remedios. Entre ellos, evitar que Facebook realice m\u00e1s adquisiciones que superen los 10 millones de d\u00f3lares sin notificar primero a los estados denunciantes; considerar que sus adquisiciones de Instagram y WhatsApp violan la Ley Clayton e imponer otras condiciones para evitar posibles violaciones futuras, las cuales podr\u00edan incluir la desinversi\u00f3n en esas dos aplicaciones.<\/p>\n
Las demandas se basan en leyes de larga tradici\u00f3n de exigibilidad en la justicia estadounidense referidas a la libertad de comercio y la prohibici\u00f3n de constituir monopolios: la Clayton Act y la Sherman Act. Adem\u00e1s parten de la concepci\u00f3n de que entre usuarios y plataformas hay un contrato de derecho privado envuelto en los \u201cT\u00e9rminos y Condiciones\u201d. Es que en la jurisprudencia de los tribunales federales de Estados Unidos, Corte Suprema incluida, los reclamos que pretenden que las plataformas o sus operadores forman parte de la lista de medios de comunicaci\u00f3n social, con las consecuentes obligaciones de servir a sus \u201cusuarios\u201d o \u201cp\u00fablico\u201d o \u201caudiencias\u201d basados en la regla constitucional de la Primera Enmienda de libertad de expresi\u00f3n, han fracasado rotundamente.<\/p>\n
Casos recientes como aquel que planteaba si Trump pod\u00eda bloquear a periodistas en Twitter se resolvieron en la justicia teniendo en cuenta que la cuenta de Trump era \u201coficial\u201d.<\/p>\n
Como dijimos, los derechos de libertad de expresi\u00f3n s\u00f3lo son exigibles a los funcionarios estatales. Esto amag\u00f3 a ponerse en debate cuando las estaciones de TV resolvieron no difundir el discurso de Trump sobre las elecciones una vez finalizadas, pero no ha avanzado mucho m\u00e1s. A la vez, con la nueva composici\u00f3n de la Corte de Estados Unidos que consagr\u00f3 una mayor\u00eda conservadora de 6 a 3 por primera vez en d\u00e9cadas, el futuro de la acci\u00f3n judicial es incierto.<\/p>\n
M\u00e1s all\u00e1 de cu\u00e1l sea el resultado de las causas, reaparecen de la mano de estas demandas algunas cuestiones que venimos planteando en este y otros espacios respecto a la \u201cnaturaleza\u201d de la relaci\u00f3n de las plataformas con los \u201cusuarios\u201d. La primera es que cuando firmamos los t\u00e9rminos y condiciones admitimos la jurisdicci\u00f3n y la legislaci\u00f3n de lugares que ni imaginamos. La segunda es si no cabe pensar que estas nuevas plazas p\u00fablicas deber\u00edan tener algunas normas que las consideren como algo m\u00e1s que prestadores privados de servicios. Porque si se arrogan tal condici\u00f3n, las plazas p\u00fablicas tienen reglas distintas que las de \u201cla casa se reserva el derecho de admisi\u00f3n\u201d. Por empezar, transparencia y datos abiertos. Como ocurre con los estados, due\u00f1os de las plazas p\u00fablicas viejas o anal\u00f3gicas. En Europa ya tomaron nota y avanzan con regulaciones sobre Servicios Digitales y Mercados Digitales destinadas a fijar reglas claras de funcionamiento y l\u00edmites a la concentraci\u00f3n.<\/p>\n
Va siendo hora de que las empresas en general \u2013y las plataformas en particular\u2013 se avengan a asumir que tambi\u00e9n deben respetar los derechos humanos de las personas. Para no abundar, les invito a revisar lo que opinan al respecto Naciones Unidas y los relatores de libertad de expresi\u00f3n de los distintos sistemas de protecci\u00f3n de derechos humanos.<\/p>\n
La protecci\u00f3n de la privacidad, el no sufrir trato discriminatorio y el derecho a recibir, difundir e investigar informaciones, opiniones e ideas, son derechos humanos de reconocimiento universal. La antigua concepci\u00f3n seg\u00fan la cual el Estado era el \u00fanico actor capaz de violar estos derechos hoy cede ante la realidad y se ampl\u00eda a estos actores privados cuyo poder econ\u00f3mico supera por lejos el PIB de la mayor\u00eda de los pa\u00edses del mundo.<\/p>\n","protected":false},"excerpt":{"rendered":"
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